ความรับผิดต่อเนื้อหาใน อินเตอร์เน็ต ตามกฎหมายเยอรมัน
Author : สาวตรี สุขศรี*
Quelle : BioLawCom
Category : บทความกฎหมาย
Publisher : เชกูวารา
บทความกฎหมาย
เป็นที่ทราบกันดีว่าความผิดที่ถูกจัดให้อยู่ในกลุ่มอาชญากรรมคอมพิวเตอร์มีอยู่ด้วยกัน
หลายลักษณะ โดยปัจจุบันมีการแบ่ง การกระทำความผิดที่มีคอมพิวเตอร์เข้ามาเกี่ยวข้องออกเป็น 3 กลุ่มใหญ่ ๆ คือ
1. กลุ่มที่คอมพิวเตอร์ และข้อมูลในคอมพิวเตอร์ เป็นเป้าหมายแห่งการกระทำความผิดโดยตรง ไม่ว่าจะเป็นการก่อวินาศกรรมคอมพิวเตอร์ การฉ้อโกงทางคอมพิวเตอร์ การจารกรรมข้อมูลคอมพิวเตอร์ หรือการดักข้อมูลคอมพิวเตอร์
2.. กลุ่มที่ผู้กระทำความผิดอาศัยคอมพิวเตอร์เป็นเครื่องมือ เช่น การเผยแพร่ข้อมูลต่าง ๆ ที่มีเนื้อหาที่เป็นความผิดตามกฎหมาย การหมิ่นประมาททางอินเตอร์เน็ต การเผยแพร่งานอันละเมิดทรัพย์สินทางปัญญา หรือ การฟอกเงินทางอินเตอร์เน็ต เป็นต้น และ
3. กลุ่มคอมพิวเตอร์มีส่วนเข้ามาเกี่ยวพัน แต่อาจไม่ถึงขั้นจำเป็นต้องใช้ ได้แก่ ความผิดดั้งเดิมทั้งหลาย อาทิ การใช้คอมพิวเตอร์ติดต่อสื่อสารระหว่างกันของอาชญากรข้ามชาติ ใช้คอมพิวเตอร์เป็นที่เก็บข้อมูลที่เป็นความผิด เช่น เก็บภาพลามกอนาจารเด็ก เป็นต้น
อย่างไรก็ตาม กลุ่มการกระทำความผิดที่หลายประเทศให้ความสำคัญ และพยายามออกกฎหมาย หรือมาตรการต่าง ๆ รวมทั้งแสวงหาความร่วมมือระหว่างประเทศในการป้องกันและปราบปราม ได้แก่ กลุ่มที่ 1. และ 2. เนื่องจากกฎหมายเก่าที่มีอยู่ไม่อาจนำมาปรับใช้ได้อย่างมีประสิทธิภาพ ทั้งนี้ทั้งใน แง่ของกฎหมายสารบัญญัติที่อาจติดปัญหาในเรื่องขององค์ประกอบความผิด และในแง่ของกฎหมาย วิธีสบัญญัติที่ไม่เอื้อต่อการสืบสวนสอบสวน หรือแสวงหาพยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์ ซึ่งมีลักษณะ พิเศษอันเป็นผลสืบเนื่องมาจากความก้าวหน้าทาาเทคโนโลยี
ประเทศเยอรมนี นับเป็นประเทศต้น ๆ ประเทศหนึ่งที่พยายามแก้ไข หรือเพิ่มเติมกฎหมายเพื่ออุดช่องว่างของการกระทำความผิดในลักษณะนี้ รวมทั้งเป็นประเทศที่ร่วมลงนามในอนุสัญญาความร่วมมือที่เกี่ยวกับอาชญากรรมอินเตอร์เน็ต (Convention on Cybercrime) ซึ่งออกโดยคณะมนตรียุโรป (Europarat) ด้วย
อนึ่งสำหรับบทความนี้ผู้เขียนจะได้กล่าวถึง แนวคิด บทบัญญัติ และปัญหาตามกฎหมายของประเทศเยอรมนี ที่ใช้ควบคุมการกระทำความผิดที่เกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ในกลุ่มที่ 2 โดยจะเน้นในส่วนของ ปัญหาเกี่ยวกับความรับผิดชอบต่อข้อมูลที่มีเนื้อหาที่ผิดกฎหมาย บนเครือ ข่ายอินเตอร์เน็ต เป็นสำคัญ ซึ่งกลุ่มความผิดนี้กำลังเกิดขึ้นอย่างมาก และเป็นปัญหาต่อกลุ่มผู้ใช้ บริการอินเตอร์เน็ตโดยทั่วไป โดยเฉพาะอย่างยิ่งต่อเด็กและเยาวชน
โดยปกติ หลักกฎหมายทั่วไปที่มีอยู่ของประเทศเยอรมนี สามารถนำมาบังคับใช้กับความผิดที่เกี่ยวกับ การเผยแพร่ข้อมูลที่มีเนื้อหาผิดกฎหมายนี้ได้อยู่แล้ว เนื่องเพราะเป็นกระทำความผิดที่มีองค์ประกอบความผิดไม่ต่างจากเดิม แม้จะเป็นการกระทำที่เกิดขึ้นในสื่อรูปแบบใหม่อย่างอินเตอร์เน็ตก็ตาม
ผู้รับผิดชอบในการออกกฎหมาย มีแนวคิดว่า เมื่อความผิดดังกล่าวเป็นความผิดแบบเดิมที่ใช้สถานที่ใหม่ในการกระทำเท่านั้น จึงไม่มีความจำเป็นต้องบัญญัติกฎหมายใหม่ขึ้นมารองรับ ผู้กระทำอาจมี ความรับผิดได้ตามกฎหมายเดิม ซึ่งแตกต่างกันไปตามแต่ความผิดที่กระทำลง เช่น ตามบทบัญญัติทั่วไปตาม กฎหมายแพ่ง (Zivilrecht) กฎหมายอาญา (Strafrecht) หรือตามบทบัญญัติเฉพาะอย่าง กฎหมายคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญา ในลักษณะต่าง ๆ อาทิ กฎหมายลิขสิทธิ์ (Urherberrecht) กฎหมายคุ้มครองเครื่องหมายการค้า (Markenrecht) เป็นต้น อย่างมากก็อาจแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายเก่า ในบางเรืองบางประเด็น และให้เป็นอำนาจของผู้ใช้ผู้ตีความไป
อย่างไรก็ตาม ประเด็นปวดหัวที่ยังมีข้อโต้แย้งถกเถียงกันในปัจจุบันสำหรับความผิดในกลุ่มนี้ นอกจากปัญหาในเรื่องการใช้ และการตีความกฎหมายที่มีอยู่แล้ว ยังมีอีกปัญหาหนึ่ง คือ ใครบ้างควรต้องมีความรับผิดสำหรับเนื้อหาเหล่านั้น ด้วยสาเหตุทีว่า การสื่อสารที่เกิดขึ้นบนอินเตอร์เน็ตเป็นการสื่อสารแบบเปิดกว้าง ที่ใคร ๆ ก็อาจเผยแพร่เนื้อหาของตนได้ รวมทั้งเป็นการสื่อสารแบบ "สองทาง" ที่ทั้งผู้ให้บริการข้อมูล และผู้สืบค้นข้อมูลสามารถแสดงความคิดเห็นโต้ตอบกันได้เสมอ
นอกจากนี้ ยังมีคนอีกกลุ่มหนึ่งเป็นผู้รับรู้และรับผิดชอบในการเก็บรักษาข้อมูล หรือเปิดช่องทางนำพา ให้ผู้ใช้บริการทั้งหลายเข้าสู่อินเตอร์เน็ตข้อมูลหนึ่ง ๆ ที่เผยแพร่อยู่ในสื่ออินเตอร์เน็ต จึงอาจมีผู้เกี่ยวพันอยู่ด้วยกันหลายต่อหลายฝ่าย
เช่นนี้แล้ว เฉพาะผู้ใช้บริการที่นำมาเผยแพร่เฉพาะผู้ให้บริการข้อมูลเว็บไซท์ หรือรวมทั้งผู้ให้บริการทางเทคนิคอื่น ๆ ด้วย ที่น่าจะมีความรับผิดชอบต่อเนื้อหาเหล่านั้น
สำหรับประเด็นที่เกี่ยวกับความรับผิดของผู้เกี่ยวข้องกับเนื้อหาข้อมูล โดยเฉพาะอย่างยิ่งผู้ให้บริการ อินเตอร์เน็ตในประเทศเยอรมนีนี้ คงไม่ถูกต้องนักหาก บทความนี้ไม่ได้กล่าวถึง คดีบรรทัดฐานซึ่งเต็มไปด้วยข้อสงสัย และกังขาทั้งจากนักกฎหมาย และบุคคลทั่วไปทั้งใน และต่างประเทศ อย่างคดี Compuserver ที่ตัดสินโดยศาลชั้นต้นเมืองมิวนิค (AG Muenchen) ไปเมื่อปี 19981 ซึ่งตัดสิน ให้ผู้จัดการกระดานข่าวของ Compuserver ประเทศเยอรมนี มีโทษจำคุก 2 ปี แต่ให้รอลง อาญาไว้ก่อน ในฐานที่เปิดช่องทาง และปล่อยให้ชาวเยอรมันสามารถเข้าถึงภาพฟลามกอนาจารเด็กได้ แม้ว่า ภาพเหล่านั้นจะอยู่ในเครื่องคอมพิวเตอร์ Server ของ Compuserver ประเทศสหรัฐอเมริกา ก็ตาม โดยศาลให้เหตุผลว่า Compuserver เยอรมนีควรต้องรู้ว่ามีภาพลามกอนาจารเด็ก (ซึ่งความผิดตามกฎหมายอาญาเยอรมัน (StGB)) เผยแพร่อยู่ และด้วยความสามารถทางด้านเทคนิค และไม่น่าจะเป็นภาระเกินไปที่จะทำได้ จึงต้องดำเนินการปิดกั้นช่องทางการเข้าถึง (Zugang) ดังกล่าว จากผู้ใช้ อินเตอร์เน็ตที่อยู่ในประเทศเยอรมัน
ผู้จัดการกระดานข่าว ไม่อาจยก "ข้อจำกัดความรับผิด" (Haftungsbeschraenkung) ตามบทบัญญัติ มาตรา 5 (3) (ในขณะตัดสิน แต่ปัจจุบันอยู่ในมาตรา 9) แห่งกฎหมาย Teledienstgesetz (TDG) มาเป็นข้ออ้างได้
"มาตรา 5 ...(3) ผู้ให้บริการไม่ต้องรับผิดในข้อความ หรือเนื้อหาของบุคคลที่สาม ซึ่งตนเป็นแต่เพียงผู้ ให้บิรการเข้าถึงข้อมูลเท่านั้น ในการจัดเก็บอย่างอัตโนมัติ หรือชั่วคราวซึ่งข้อความเนื้อหาขอบุคคล ที่สามอันเป็นไปตามความต้องการของผู้ใช้...”
เพราะ Compuserver ประเทศเยอรมนี ไม่ได้เป็นผู้ให้บริการเชื่อมต่ออินเตอร์เน็ต (Zugangsanbieter (Gr) or Access-Provider (Eg)) แต่เพียงอย่างเดียว ตามที่กฎหมายกำหนด ตรงกันข้าม Compuserver ประเทศเยอรมนี เป็นผู้ให้บริการเนื้อหาต่าง ๆ ในฐานะบริษัทลูกของ Compuserver แห่งสหรัฐอเมริกาเลยทีเดียว
แม้ในที่สุดแล้ว ศาลสูงแห่งเมืองมิวนิค (LG Muenchen)2 จะตัดสินกลับคำพิพากษา และยกฟ้องผู้จัดการกระดานข่าวไป โดยให้เหตุผลว่า Compuserver ประเทศเยอรมนี ทำหน้าที่เป็นเพียงผู้ให้บริการเชื่อมต่ออินเตอร์เน็ตเท่านั้น จึงย่อมยกเอาข้อจำกัดความรับผิดตาม มาตรา 5 (3) แห่ง TDG ขึ้นเป็นข้อต่อสู้ได้ก็ตาม แต่ด้วยสาเหตุที่เกิดข้อโต้แย้ง และประเด็นวิพากษ์วิจารณ์กันอย่างมาก เนื่องเพราะในคำพิพากษานั้นศาลไม่ได้ให้เหตุผลที่ชัดเจนในเรื่องที่เกี่ยวกับ รู้ หรือไม่รู้ ถึงข้อมูลที่เป็นความผิดนั้น ทั้ง ๆ ที่มีความสำคัญต่อความรับผิด รวมทั้งพบปัญหาว่า กฎหมายที่ศาลยกมาเองก็ขาดความชัดเจนเช่นกัน จึงเป็นผลทำให้ TDG รวมทั้ง MDStV ถูกแก้ไขเพิ่มเติมในส่วนที่เกี่ยวกับความรับผิดของผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ตอีกครั้งในปี 2001
1. เอกสิทธิ์ที่ไม่ต้องรับผิด (Haftungsprivilegien) ของผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ต ตามมาตรา 8-11 TDG และ 6-9 MDStV
อาจกล่าวได้ว่า แท้จริงแล้วบทบัญญัติเกี่ยวกับเรื่องนี้ในกฎหมายทั้งสองฉบับ (เหมือนกันเกือบทุกถ้อยคำ เพียงแต่แตกต่างกันที่ขอบเขตการใช้บังคับในเรื่องพื้นที่ และประเภทสื่อ)หาได้มีแนวคิด ที่จะกำหนดให้ผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ตต้องรับผิดชอบต่อเนื้อหาต่าง ๆ ที่เผยแพร่อยู่บนเครือข่าย อินเตอร์เน็ตไม่ อีกทั้งไม่ได้อยู่ในฐานะกฎหมายพิเศษเพื่อบัญญัติความรับผิดในเรื่องนี้แก่บุคคล ใดโดยเฉพาะเจาะจงด้วย
"เอกสิทธิ์ที่ไม่ต้องรับผิด" ตามมาตราต่าง ๆ มีขึ้นก็ เพื่อใช้เป็นหลักในการ ควบคุมดูแลการบันทึกจัดเก็บ และการรับ-ส่งข้อมูลบนเครือข่าย โดยอาศัยศักยภาพ ทางเทคโนโลยี หรือความรู้ความสามารถของผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ตเท่านั้น ทั้งนี้เพื่อให้เกิด กลไกลในการตรวจสอบดูแลกันเองในสังคมเครือข่าย3 รวมทั้งเพื่อเป็นบทกฎหมายที่ใช้จัดลำดับ ระบบความรับผิดตามหลักกฎหมายที่มีอยู่แล้ว
1.1 ประเด็นความยุ่งยาก ในการจัดลำดับความสำคัญของหลักการและแนวคิดเบื้องหลัง
ความไม่ชัดเจนที่เกิดขึ้นสำหรับหลักการเบื้องหลังในการกำหนดหลักเกณฑ์สำหรับ
ผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ตในกฎหมายทั้งสองฉบับ ก็คือ ความไม่ลงตัวในการจัดลำดับ "เอกสิทธิ์ที่ไม่ต้องรับผิด" ตามกฎหมาย เนื่องจากเกิดความยุ่งยาก ที่จะกำหนดนิยามของคำว่า "ความรับผิดชอบ" (Verantwortlichkeit) ลงไปให้ชัดเจนว่าจะต้องรับผิดเมื่อใด อีกทั้ง หลักเกณฑ์ในการลงโทษ (Haftungsregelungen) ก็กลายเป็นเหมือนบทบัญญัติพิเศษ ที่ก่อให้เกิดคำถามว่า เป็นความรับผิดต่อส่วนใด ต่อสาธารณะ ทางกฎหมาย หรือความรับผิดต่อส่วนตัว
ความเห็นที่แพร่หลายในเรื่องนี้ คือ แนวคิดที่ว่าความรับผิดชอบจะเกิดขึ้นได้ น่าจะต้องเป็นผลมาจาก การที่เขามีหน้าที่ต้องตรวจสอบกรั่นกลองเนื้อหาต่าง ๆ ที่ผ่านเข้ามาก่อน ซึ่งเมื่อไม่ทำ จนเกิดผล ก็สามารถนำมาตรฐานที่ใช้อยู่ตามกฎหมายอื่นเข้าไปพิจารณาต่อ ที่เรียกว่า "Vorfilter-Theorie”4 หรือทฤษฎีกรั่นกรอง อย่างไรก็ตาม เนื่องจากการตรวจสอบกรั่นกรองอันตรายก่อนดังกล่าว ไม่น่าจะเพียงพอที่จะนำหลักความรับผิดตามหลักกฎหมายทั่วไปที่มีอยู่มาใช้ได้ จึงมีนักกฎหมายบางคนคิดว่า ควรใช้ระบบการตรวจสอบตามหลัง (Nachfilter) คือ เมื่อเกิดมีเนื้อหาที่เป็นความผิดขึ้นแล้ว แล้วไม่ดำเนินการ ซึ่งใช้ได้กับความรับผิดดั้งเดิมอยู่แล้วมาเป็น หลักเกณฑ์ในการการกำหนดความรับผิด5
ในขณะที่บทความทางวิชาการบางส่วนให้ความสนใจกับประเด็นการแก้ไขปรับปรุงใน
ระดับขององค์ประกอบความผิด (Tatbestandsebene)6 แต่บทความบางส่วน7 รวมทั้งหน่วยงานผู้บังคับใช้กฎหมาย8 กลับมุ่งไปที่ประเด็นในระดับของ "ความตำหนิได้" หรือ “ควรต้องรับผิดชอบ” (Schuldebene) ของการกระทำเหล่านั้นแทน แต่สำหรับในประเด็นหลังนี้ น่าจะยังไม่สามารถแก้ปัญหากรณีความผิดบางอย่าง ที่ไม่ได้อิงอยู่กับ "ความตำหนิได้หรือไม่ได้" ดั่งเช่น ความรับผิดในการกระทำที่น่าจะก่อให้เกิดอันตราย (Gefaehrdungshaftung) เป็นต้น
อย่างไรก็ตามในทางปฏิบัติแล้วกลับยังมีหลักเกณฑ์อื่นที่ต้องร่วม พิจารณาถกเถียง เพื่อต้องตอบปัญหาเหล่านั้นให้ได้ อาทิ ประเด็นการสำคัญผิด หรือประเด็นการเป็น ผู้ร่วมกระทำความผิด ทั้งนี้เพื่อจะตัดสินใจให้ได้ว่าควรใช้หลักเกณฑ์ในระดับใดมาเป็นฐานในการ กำหนดความรับผิด
1.2 การจัดลำดับความรับผิด โดยแบ่งตามประเภทของผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ต
ผู้ให้บริการข้อมูล หรือ Content Provider (Anbieter eigener Informationen) มาตรา 8 (1)9 TDG
ผู้ให้บริการข้อมูล โดยทั่วไปและตามมาตรานี้ หมายถึง ใครก็ตามที่นำเสนอข้อมูล เนื้อหาของตนเอง หรือ นำเสนอเนื้อหาของบุคคลอื่นในลักษณะที่เป็นเนื้อหาของตนเอง (Zu-Eigen-machen)10 บนเครือข่ายอินเตอร์เน็ต ซึ่งตามบทบัญญัติมาตรา 8 (1) TDG กำหนดไว้ว่า บุคคลดังกล่าวคงต้องรับผิดสำหรับเนื้อหาข้อมูล นั้นตามหลักกฎหมายทั่วไปปกติ
จะเห็นได้ว่าความรับผิดในส่วนนี้ กฎหมายมิได้กำหนดหลักเกณฑ์ใด ขึ้นมาใหม่ เพียงแต่ย้ำให้เห็นหลักเกณฑ์เดิมที่มีอยู่แล้วเท่านั้น ทั้งนี้เพราะ ผู้ให้บริการ ข้อมูลมีความเกี่ยวพันกับข้อมูลโดยตรง เปรียบไปก็เหมือนกับผู้ประพันธ์งานที่นำออกเผยแพร่ต่อ สาธารณะชนปกติธรรมดา หรือเผยแพร่ในสื่อรูปแบบเดิมอื่น ๆ ซึ่งย่อมต้องรับผิดชอบต่อเนื้อหา ทั้งหลายที่เขานำมาเผยแพร่อย่างเต็มบริบูรณ์ โดยไม่มีเอกสิทธิ์ใด ๆ ที่จะยกเป็นข้ออ้างได้เลย
อนึ่งผู้ให้บริการข้อมูลในที่นี้ ย่อมรวมถึงผู้ใช้บริการอินเตอร์คนใดที่มีเว็บไซท์เป็นของตัวเอง ไม่ว่าจะมี Server เอง หรือเช่าใช้พื้นที่จากผู้ให้บริการรายอื่นก็ตาม
ผู้ให้บริการเชื่อมต่ออินเตอร์เน็ต หรือ Access-Provider (Zugananbieter) มาตรา 911 TDG
ผู้ให้บริการประเภทนี้ ก็คือ ผู้ประกอบการที่จัดเตรียม และนำเสนอช่องทางเชื่อมเข้าสู่เครือข่าย อินเตอร์เน็ตให้กับผู้ใช้บริการทั้งหลาย รวมทั้งจัดหาเครื่องมือ อุปกรณ์เสริม และดำเนินการ ทางเทคนิคต่าง ๆ เพื่ออำนวยความสามารถในการใช้งานอินเตอร์เน็ตให้กับลูกค้าของตนด้วย และด้วยความหมายนี้เองจึงมีผู้กล่าวว่า ผู้ประกอบการร้านอินเตอร์เน็ต (Internetcafe')
ก็ตกอยู่ภายใต้ ข้อกำหนดนี้ด้วย ทั้งนี้เพราะเขาเสนอช่องทางในการ ท่องโลกอินเตอร์เน็ตให้กับลูกค้าของตน เหมือนกัน
ตามกฎหมายแห่งประเทศเยอรมนี ผู้ให้บริการประเภทนี้ไม่ต้องมีความรับผิดใด ๆ (มาตรา 9 TDG ทำนองเดียวกับ MDStV) โดยทั้งนี้เขาไม่ต้องรับผิด แม้จะได้รู้ถึงข้อมูลที่มีเนื้อหาเป็นความผิดแล้ว แต่นิ่งเฉยเสียก็ตาม สาเหตุที่ "ความรู้ หรือไม่รู้" ไม่เป็นเงื่อนไขใด ๆ เพื่อให้ผู้ให้บริการประเภทนี้ ต้องเกิดความรับผิดขึ้น ก็ด้วยเหตุผลที่ว่า โดยปกติแล้ว ผู้ประกอบการที่เพียงแต่ให้บริการช่องทางเชื่อมเข้าสู่อินเตอร์เน็ต หาได้มีอิทธิพลใด ๆ ต่อเนื้อหาเหล่านั้นไม่ กล่าวคือ เขาแทบไม่ได้เกี่ยวข้องกับ การกระทำความผิดของผู้ใช้บริการที่เกิดขึ้นบนอินเตอร์เน็ตเลยนั่นเอง
อย่างไรก็ตาม เขาอาจต้องรับผิดตามกฎหมายในฐานขัดคำสั่งเจ้าพนักงานได้เหมือนกัน ในกรณีที่ เขาไม่ดำเนินการปิดกั้นช่องทางตามคำร้องขอของเจ้าพนักงานผู้มีหน้าที่กำกับดูแล โดยการปิดกั้นใน ที่น่าจะหมายถึง การปิดกั้นช่องทางการเข้าใช้อินเตอร์เน็ตของผู้กระทำความผิดซึ่งเป็นผู้ใช้บริการ หรือลูกค้าของเขาเอง
นอกจากนี้ ถ้าในที่สุดแล้วมีข้อเท็จจริงว่า ผู้ให้บริการเชื่อมต่อเป็นผู้ทำให้เกิด การเผยแพร่เนื้อหาเหล่านั้นเสียเอง, เป็นผู้คัดเลือกคนที่สามารถจะรับข้อมูลนั้น, เป็นผู้เลือกสรรข้อมูลที่สื่อสารเสียเอง หรือทำการเปลี่ยนแปลงข้อมูลเหล่านั้น ย่อมต้องมีความรับผิดชอบต่อข้อมูลนั้นเช่นกัน โดยเงื่อนไขต่าง ๆ ดังว่ามา ไม่นำมาใช้กรณีที่ผู้ให้บริการ ให้บริการนั้นโดยมีเจตนา และลงมือร่วมกับผู้ใช้บริการ ในการกระทำความผิดขึ้น เพราะหากเป็นเช่นนั้น เขาย่อมต้องรับผิดชอบ ในข้อมูลที่มีเนื้อหาผิดกฎหมายนั้นเสมอ
ในกรณีของมาตรานี้พบว่า ผู้ออกหลักเกณฑ์ดังกล่าว คิดอยู่บนฐานหลักการทางเทคนิค และเชื่อมโยงสถานะที่ "ปลอดจากการรับผิด" นั้น กับความสมเหตุสมผลที่ไม่ก่อให้เกิดภาระกับผู้ให้บริการประเภทนี้มากเกินไป แต่ข้อคัดค้านที่เกิดขึ้น ก็คือ ในทางปฏิบัติแล้ว ด้วยเหตุผลในเรื่องพื้นฐานทางเทคนิคนี้ ก็ไม่ชัดเจนแล้วว่าจะนำกฎหมายทั้งสองฉบับไปใช้ได้แน่นอนหรือไม่ เพราะเอาเข้าจริง แล้วในทุกกรณีผู้ให้บริการช่องทางในการสื่อสาร ปกติก็ไม่ต้องรับผิดโทษใด ๆ ตามกฎหมายทั่วไปอยู่แล้ว ดังนั้นสถานะอันปลอดจากความรับผิด ที่กฎหมายทั้งสองฉบับมอบให้กับผู้ให้บริการช่องทาง เลยอาจ ดูเป็นเรื่องที่เกินความจำเป็น12
อนึ่ง แต่ผู้เขียนเห็นว่า แม้ข้อคัดค้านดังกล่าวจะเป็นจริง แต่หากพิจารณา เจตนารมณ์ ของการบัญญัติประเด็นความรับผิดชอบของผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ตไว้ในกฎหมายทั้งสองฉบับ (ดังกล่าวไปแล้ว) ที่ว่า ต้องการจัดลำดับความรับผิดตามระบบกฎหมายที่มีอยู่เดิม โดย ไม่ได้เจตนาที่จะกำหนด หรือไม่กำหนด ความรับผิดของบุคคลใดเป็นการเฉพาะ บทบัญญัติในข้อนี้ก็ไม่น่าจะถือเป็นเรื่องเกินจำเป็น อีกทั้งน่าจะทำให้เกิดความชัดเจน เกี่ยวกับแนวทางในการนำกฎหมายทั่วไปมาปรับใช้ได้มากยิ่งขึ้น
ผู้ให้บริการจัดเก็บ หรือบันทึกชั่วคราว (Caching) ตามมาตรา 10 TDG13
ทำนองเดียวกับผู้ให้บริการเชื่อมต่ออินเตอร์เน็ต ผู้ให้บริการ Server ที่ใช้บันทึกข้อมูลชั่วคราวอัตโนมัติ โดยมีเป้าหมายเพื่อให้เกิดความสะดวกรวดเร็วต่อ ผู้ใช้บริการในการเรียกช้งานข้อมูล ที่ถูกบันทึก หรือทำซ้ำ ไว้ในเครื่องคอมพิวเตอร์ Server นั้น ที่เรียกว่าการทำ Caching หรือ Proxy Caching โดยหลักแล้วเขาไม่ต้องมีความ รับผิดใด ๆ ต่อข้อมูลที่มีเนื้อหาผิดกฎหมายที่บันทึกอยู่ใน Server ของตน
แต่อยู่ภายใต้เงื่อนไขที่ว่า
1. เขาไม่ได้ทำการเปลี่ยนแปลงข้อมูลที่บันทึกเหล่านั้น
2. เขาได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขต่าง ๆ ที่มีไว้สำหรับบริการช่องทางการเข้าถึงข้อมูลต่าง ๆ ครบถ้วนแล้ว
3. เขาได้ปฎิบัติตามกฎในการทำให้แพร่หลายไปซึ่งเนื้อหานั้น ซึ่งวิธีการดังกล่าวได้รับการยอมรับ และใช้ได้ตามมาตรฐานอุตสาหกรรม
4. การประกอบการนั้นมิได้ฝ่าฝืนการอนุญาตให้ใช้เทคโนโลยีเพื่อรวบรวมข้อมูลการ
ใช้อินเตอร์เน็ต ซึ่งเป็นวิธีที่ได้รับการยอมรับ และใช้ได้ตามมาตรฐานอุตสาหกรรม และ
5. เขาได้ดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดโดยทันที เพื่อลบข้อมูลที่บันทึก หรือปิดกั้นช่องทางการเข้าถึง เมื่อได้รับรู้ว่า ข้อมูลที่บันทึกไว้นั้น ถูกลบออกไปแล้วจากแหล่งต้นกำเนิดของข้อมูล หรือแหล่งต้นกำเนิดนั้นโดยปิดกั้น
ไปแล้ว หรือมีคำสั่งจากศาล หรือเจ้าหน้าที่ผู้รับผิดชอบให้ดำเนินการลบ หรือปิดกั้นช่องทางการเข้าถึงข้อมูลนั้น
ผู้ให้บริการพื้นที่ Server (Host-Service-Provider) ตามมาตรา 1114TDG
ผู้ให้บริการประเภทนี้ คือ ผู้บริการพื้นที่ในเครื่องคอมพิวเตอร์ขนาดใหญ่ที่เรียกว่า Server ทั้งนี้เพื่อเก็บรักษาข้อมูลของผู้ใช้บริการ ซึ่งเป็นลูกค้าของตน สำหรับให้ผู้ใช้อินเตอร์เน็ตคนอื่นนำข้อมูลเหล่านั้นไปใช้ได้ต่อไป
ที่ผ่านมาบริษัทผู้ประกอบการ มักเป็นบริษัทประกอบธุรกิจรายใหญ่ที่มีเงินทุนจำนวน มากในการเปิด Server ไว้บริการลูกค้า ในเยอรมนี เช่น บริษัท T-Online, AOL และส่วนใหญ่แล้ว บริษัทเหล่านี้ก็มักให้บริการเชื่อมต่ออินเตอร์เน็ตไปด้วยแบบครบวงจร นอกจากจากบริษัททางธุรกิจแล้ว ก็อาจมีหน่วยราชการบางหน่วยงานที่ต้องการพื้นที่จัดเก็บ และบริการข้อมูลในหน่วยงานจำนวน มาก เพื่อให้สามารถเรียกใช้งานได้รวดเร็ว ที่จะลงทุนมีเครื่องคอมพิวเตอร์ Server เป็นของตัวเอง อาทิ หน่วยงานการ ศึกษา
หรือ มหาวิทยาลัย เป็นต้น
ตามมาตรา 11 ของกฎหมายทั้งสองฉบับ ผู้ให้บริการประเภทนี้ ควรต้องมีความรับผิดชอบต่อเนื้อหาข้อมูลผิดกฎหมาย เว้นแต่ เมื่อเขาไม่ได้รู้ถึงเนื้อหาที่เป็นความผิดเหล่านั้น จากการตรวจสอบของ ตนเอง (positive Kenntnis) หรือได้ปิดกั้นช่องทางการเข้าถึงโดยผู้ใช้บริการรายอื่น หรือลบข้อมูล นั้นแล้วเมื่อมีผู้ร้องแจ้งเข้าไป ภายใต้เงื่อนไขที่ว่า เขาเองมีความสามารถทางเทคนิคที่จะทำเช่นนั้นได้ (technische Moeglich) รวมทั้งการกระทำเช่นนั้นไม่ได้ก่อให้เกิดภาระต่อธุรกิจมากเกินไป (zugemutet werden kann)
จะเห็นได้ว่า ตามบทบัญญัติดังกล่าว แค่เพียง "การรับรู้" ถึงข้อมูลนั้นอย่างเดียว ยังไม่เพียงพอที่จะเป็นความผิดได้ เพราะต้องประกอบด้วยการกระทำ ภายใต้เงื่อนไขในเรื่องความ สามารถทางด้านเทคนิค และความสมเหตุสมผลที่ไม่ก่อให้เกิดภาระสำหรับผู้ให้บริการ มากเกินไปด้วย
นอกจากนี้ ศาสสูงทางคดีแพ่ง (der BGH or Zivilsenat) ยังเคยตัดสินวางแนวทางที่ชัดเจนในเรื่องนี้ไว้เมื่อปี 2003 ด้วยว่า "การได้รู้อย่างแจ้งชัด" (konkrete Kenntnisse) ที่จะเข้าหลักเกณฑ์ ที่ทำให้ผู้ให้บริการในกลุ่มนี้ต้องรับผิดชอบต่อเนื้อหาตาม TDG หมายเฉพาะ กรณีที่ผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ต ได้รับการบอกแจ้งถึงเนื้อหาที่เป็นความผิด ซึ่งเขาสามารถพบข้อมูลนั้นได้เลย โดยไม่ต้องค้นหาข้อมูลนั้นด้วยตัวเองอีกต่อไปเท่านั้น ซึ่งเท่ากับศาลยืนยันหลักการที่ว่า ผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ต ไม่ต้องมีภาระหน้า ที่ต้องคอย ตรวจสอบ หรือค้นหาข้อมูลที่มีเนื้อหาเป็นความผิดด้วยตัวเอง15
อย่างไรก็ตาม แม้ไม่ได้มีคำตัดสินเพื่อยืนยันหลักดังกล่าว ตามมาตรา 8 (2)16 เอง ก็บัญญัติไว้อย่างชัดเจนแล้วว่า
"... ผู้ให้บริการตามมาตรา 9-11 (กล่าวคือ ผู้ให้บริการ Acceses ให้บริการ Caching และ ให้บริการ Server) ไม่ต้องมีหน้าที่ในการตรวจสอบข้อมูลทั้งหลายที่ส่งผ่าน หรือบันทึกไว้ หรือตรวจสอบ เพื่อชี้ให้เห็นว่าได้เกิดการกระทำใด ๆ ที่เป็นความผิดกฎหมายเกิดขึ้นในส่วนการให้บริการของตน แล้ว..”
อนึ่ง "ความไม่ต้องแบกรับภาระมากเกินไป" (Zumutbarkeit) ในที่นี้ หมายถึง กรณีที่ว่า โดยปกติแล้วการ ปิดกั้นข้อมูลที่เป็นความผิดข้อมูลหนึ่งข้อมูลใด ย่อมมีความเป็นไปได้ที่การปิดกั้นนั้นจะไปกระทบ กับข้อมูลอื่น ๆ หรือกระทบกับข้อมูล HTML ในส่วนอื่น ๆ ได้ ดังนั้นจึงเกิดภาระที่ทำให้ผู้ให้บริการ ต้องตรวจเช็คเนื้อหาในส่วนอื่น ๆ ก่อนที่เขาจะปิดกั้น หรือลบข้อมูลเหล่านั้นทิ้ง นอกจากนี้ด้วยสาเหตุ ที่ว่า ตามกฎหมายเยอรมัน ผู้ให้บริการการสื่อสารทั้งหลาย มีหน้าที่ต้องให้หลักประกัน และรักษา ความลับในการติดต่อสื่อสารระหว่างกันของลูกค้า
ดังนั้นในหลายกรณีเขาจึงไม่สามารถกระทำการใด ๆ กับข้อมูล โดยปราศจากความยินยอมของลูกค้าได้ และประเด็นที่มียังมีข้อโต้แย้งอย่างมาก ก็คือ บางครั้ง การลบ หรือปิดกั้นข้อมูลทั้งหมดที่เกี่ยวกับข้อเสนอของบริษัทผู้ประกอบธุรกิจ ก็อาจเป็นการ กระทำที่ขัดกับหลักคุ้มครองการแข่งขันทางการค้าอีกด้วย17
เช่นนี้หากรัฐประสงค์ให้ผู้ให้บริการกลุ่มนี้ให้ความร่วมมือในการช่วยสอดส่องดูแล หรือปิดกั้นข้อมูลที่ผิดกฎหมาย ก็ควรต้องคำนึงถึง ความเสียหายต่อธุรกิจด้านต่าง ๆ รวมทั้งโอกาสที่เขาจะถูกฟ้องร้องดำเนินคดีตามกฎหมายอื่น ๆ จากลูกค้าของเขาด้วย กฎหมายจึงจำเป็นต้องกำหนดเงื่อนไขดังกล่าวกำกับไว้
2. ประเด็นปัญหา ในร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ ของประเทศไทย
ก่อนที่เข้าสู่เนื้อหาในประเด็นต่อไป ผู้เขียนเห็นสมควรนำกฎหมายที่น่าจะเกี่ยวข้องของประเทศไทย กล่าวคือ ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ....ในประเด็นที่ เกี่ยวกับผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ต มาเปรียบเทียบให้เห็นความแตกต่างพอสังเขปด้วย
เป็นที่น่าสังเกตว่า ในช่วงหลายปีที่ผ่านมา อัตราการใช้อินเตอร์เน็ตในประเทศไทยเพิ่มขึ้นอย่างมาก ผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ตทั้งรายใหญ่ และรายย่อยเกิดขึ้นอย่างมากเช่นกัน รวมทั้งปัญหาการ กระทำความผิด ที่มีคำถามถึงความรับผิดชอบของผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ตก็มีขึ้นอยู่เนือง ๆ แม้จะยังไม่ บานปลาย หรือมีใครนำคดีขึ้นสู่ศาลให้เป็นบรรทัดฐานก็ตาม จนแม้เมื่อปีที่ผ่านมาคดีที่ถูกฟ้อง เพื่อถามหาความรับผิดชอบของผู้ดูแลกระดานสนทนา ที่ปล่อยให้มีการโพสภาพเปลือยท่อนบนของ ดาราสาวคนหนึ่งก็เกิดขึ้น เพียงแต่ถอนฟ้องกันไปก่อนเท่านั้น สนใจบทวิเคราะห์ความรับผิดในเรื่องนี้ เข้าไปอ่านได้ที่ หมิ่นประมาทบนอินเทอร์เน็ต กรณีตั๊ก บงกช
ปัจจุบัน ประเด็นจริยธรรมของผู้ประกอบการอินเตอร์เน็ตในเมืองไทยยังคงฝากไว้กับ "ประมวล จริยธรรมของกลุ่มผู้ประกอบการ" (Code of Conduct) กลุ่มหนึ่งเท่านั้น แม้หลักการ หรือแนวคิดเกี่ยวกับการนำประมวลดังกล่าวมาใช้เพื่อควบคุม หรือกระตุ้นให้เกิดการสอดส่องดูแลจากผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ตที่สนใจและลงนาม เป็นหลักการที่ดี และใช้กันอยู่ในหลายประเทศ แต่ปัญหาที่เกิดขึ้นก็คือ ประมวลในลักษณะนี้ไม่มีผลบังคับที่เป็นรูปธรรมชัดเจนกับผู้ให้บริการที่ฝ่าฝืน หรือกำหนดให้เขาต้องร่วมมือกับเจ้าหน้าที่ในการค้นหาผู้กระทำความผิด รวมทั้งไม่อาจก่อให้เกิดความเปลี่ยนแปลงใด ๆ กับผู้ให้บริการที่ไม่เข้าร่วม ซึ่งมีจำนวนไม่น้อย
เช่นนี็เอง ความหวังในเรื่องการจัดระเบียบการให้บริการ จึงถูกย้ายมาฝากไว้กับร่างพระราชบัญญัติ ฯ ดังกล่าว
แต่หากพิจารณาบทบัญญัติจากร่างกฎหมายที่กำลังจะประกาศใช้ ผู้เขียนกลับพบว่า ข้อกำหนดในส่วน ที่เกี่ยวข้องกับผู้ให้บริการยังมีความคลุมเคลือในหลายประเด็น นน่าจะก่อให้เกิดข้อโต้แย้งขึ้นได้
มาตรา 3 วรรค 4 ซึ่งเป็นบทนิยามความหมายของคำในกฎหมาย ให้ความหมายของคำว่า
"ผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ต" หมายความว่า
1. ผู้ให้บริการแก่บุคคลทั่วไปในการเข้าสู่อินเทอร์เน็ต หรือให้สามารถติดต่อถึงกันโดยประการอื่น ทั้งนี้โดยผ่านทางระบบคอมพิวเตอร์ ไม่ว่าจะเป็นการให้บริการในนามของตนเอง หรือในนามหรือเพื่อประโยชน์ของบุคคลอื่น
2. ผู้ให้บริการในการเก็บรักษาข้อมูลคอมพิวเตอร์เพื่อประโยชน์ของบุคคลตาม (1)
จากบทบัญญัติดังกล่าว ค่อนข้างชัดเจนว่า ตามอนุมาตรา (1) น่าจะหมายถึง ผู้ให้บริการเชื่อมต่อ หรือ Access-Provider ในขณะที่ (2) แม้จะตีความได้ว่าน่าจะหมายถึง ผู้ให้บริการพื้นที่ หรือ Host-Service-Provider
แต่มีข้อน่าสงสัยว่า เหตุใดผู้ให้บริการประเภทที่ (2) จึงทำไปเพื่อประโยชน์ของ ผู้ให้บริการประเภท Access-Provider เท่านั้น ทั้ง ๆ ที่ในความเป็นจริง พื้นที่ที่ Host-Service-Provider ให้บริการอยู่ บุคคลใด หรือกลุ่มใดจะมาเช่าใช้บริการ เพื่อเก็บรักษาข้อมูลก็ได้ไม่จำกัด รวมทั้ง เว็บไซท์ทั้งหลายซึ่งเจ้าของเป็นบุคคลธรรมดา มิได้ประกอบการเชื่อมต่ออินเตอร์เน็ตก็อาจใช้บริการ หรือเป็นลูกค้าของ Host-Service-Provider ได้เช่นกัน การกำหนดขอบเขตจำกัดไว้ดังกล่าว จึงไม่น่า จะเหมาะสมนัก เพราะจะทำให้เกิดความสับสนใจความหมาย และประเภทของผู้ให้บริการขึ้นได้
นอกจากนี้ อาจเป็นด้วยเหตุผลประการใดประการหนึ่ง ในบทบัญญัตินี้จึงพยายามจำแนกประเภท ผู้ให้บริการไว้เพียงสองกลุ่มเท่านั้น จึงไม่พบ "ผู้ให้บริการข้อมูล" หรือ Content-Provider อยู่ในบท นิยามนี้ด้วย อย่างไรก็ตามหากเหตุผลของผู้ร่างกฎหมาย คือ เมื่อไม่มีปัญหาจึงไม่ต้องบัญญัติ ทั้งนี้เพราะผู้ให้บริการดังกล่าว คงต้องรับผิดชอบอยู่แล้วตามหลักกฎหมายทั่วไป แต่น่าสนใจในประเด็นที่ว่า หากไม่บัญญัติไว้ จะมีหลักเกณฑ์ใดหรือไม่ที่จะนำมาใช้ กับเจ้าของเว็บไซท์ที่ทำ ไฮเปอร์ลิงค์เพื่อเชื่อมต่อไปยังข้อมูลผิดกฎหมาย, เจ้าของเว็บไซท์ที่เปิดพื้นที่ให้ผู้ใช้บริการรายอื่น แสดงความคิดเห็นในเว็บไซท์ของตน หรือเจ้าของเว็บไซท์ที่ให้บริการสืบค้นข้อมูล หรือแม้แต่ในประเด็นของผู้จัดการดูแลเว็บไซท์ (Webmaster) ฯลฯ (ซึ่งประเด็น เหล่านี้ ผู้เขียนจะ ได้กล่าวถึงต่อไปในบทความ)
การที่กฎหมายไม่ได้จำแนกผู้ให้บริการข้อมูลในอินเตอร์เน็ตไว้ด้วยเช่นนี้ จึงอาจก่อให้เกิดความ ไม่ชัดเจน และ ผูกความรับผิดชอบไว้กับการใช้ และการตีความของศาลมากเกินไป รวมถึงอาจก่อให้เกิดความ ยุ่งยากได้ หากต่อไปในอนาคต เกิดปัญหาที่เกี่ยวเนื่องสัมพันธ์กับผู้ให้บริการข้อมูลขึ้น
สำหรับประเด็นผู้ให้บริการบันทึกข้อมูลชั่วคราวเพื่อความสะดวกต่อการเรียกใช้งาน หรือ Caching นั้น ผู้เขียนเองไม่แน่ใจนักว่าจะหมายรวมอยู่ใน (2) ได้ด้วยหรือไม่ ด้วยปัญหาดังกล่าวไปแล้ว
อย่างไรก็ตาม ประเด็นที่น่าสนใจมากกว่า "ความหมาย" ก็คือ ประเด็น "ความรับผิด" ของผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ตที่ถูกบัญญัติไว้ตาม มาตรา 14 ว่า
"ผู้ให้บริการผู้ใด รู้ถึงการกระทำตามมาตรา 13 ในระบบคอมพิวเตอร์ที่อยู่ในความดูแลของตน มิได้ จัดการลบข้อมูลคอมพิวเตอร์นั้นในทันที ต้องระวางโทษเช่นเดียวกับผู้กระทำ ความผิดตามมาตรา 13”
จะเห็นได้ว่า บทบัญญัติดังกล่าว มิได้แยกหลักเกณฑ์ หรือเงื่อนไขในการรับผิดตามประเภทของ ผู้ให้บริการ ดังนั้น ไม่ว่าผู้ให้บริการเชื่อมต่อ (ซึ่งปกติไม่ได้เกี่ยวพันกับเนื้อหาในอินเตอร์เน็ตเลย จึงแทบเป็นไปไม่ได้ที่จะเข้าไปจัดการ "ลบ" ข้อมูล ออกจากเครือข่าย) หรือ ผู้ให้บริการพื้นที่เก็บรักษาข้อมูล ก็ตกอยู่ภายใต้บทบัญญัตินี้ทั้งสิ้น
นอกจากนี้ มาตรการทางเลือกที่กฎหมายกำหนดไว้ให้ผู้ให้บริการทั้งสองประเภท ดำเนินการ คือ "การลบ" ข้อมูลออกไปจากระบบเท่านั้น ไม่มีประเด็น ที่เกี่ยวกับการ "ปิดกั้น" การเข้าถึง ซึ่งย่อมเกี่ยวพันกับประเด็นปัญหาทางเทคนิค และการปิดกั้นการแสดงความคิดเห็น รวมทั้งการกระทำกับ "ตัวข้อมูล" ที่แตกต่างกันด้วย จึงน่าจะก่อให้เกิดปัญหา ในทางปฎิบัติขึ้นได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ความสามารถของผู้ให้บริการเชื่อมต่อในการ "ลบ" ข้อมูลออกไป ดังกล่าวไปแล้ว
อนึ่งจะเห็นได้ว่า โดยเงื่อนไขความรับผิดดังกล่าว เมื่อรู้ แต่ไม่จัดการลบทันที (ทันที แค่ไหน ไม่กำหนด) ก็ต้องรับโทษแล้ว โดยไม่พิจารณาเลยว่า ผู้ให้บริการนั้นมีความสามารถทำได้ใน ทางเทคนิค รวมทั้งจะก่อให้เกิดภาระที่เกินไปหรือไม่ (ดั่งที่กฎหมายเยอรมันบัญญัติไว้) ประเด็นนี้จึงน่าจะก่อให้เกิดข้อโต้แย้งจากกลุ่มผู้ให้บริการเช่นกันว่า ข้อกำหนดลักษณะนี้อาจก่อให้เกิดภาระหน้าที่ที่เกินจำเป็น หรือเกินขอบเขตอำนาจของเขาไป
ประเด็นในเรื่อง "โทษ" ที่กำหนดไว้ว่า "ให้ระวางโทษเช่นเดียวกับผู้กระทำความผิด" ซึ่งย่อมหมายถึงในขั้น "ตัวการร่วม" หรือระดับเดียวกับ "ผู้ใช้" จึงน่าสนใจว่า ผู้ร่างกฎหมายใช้หลักคิดในเรื่องใดมากำหนดโทษดังกล่าว ซึ่งหากพิจารณาเปรียบเทียบกับ กฎหมายอาญาทั่วไปแล้ว การดำเนินการของผู้ให้บริการด้วยการไม่ลบข้อมูล หลังจากรู้ถึงเนื้อหาที่เป็นความ ย่อมไม่อาจตีความให้เข้ากับการเป็น "ตัวการร่วม" หรือ "ผู้ใช้" ได้เลย เนื่องเพราะมีองค์ประกอบที่แตกต่างกัน
ี่หากผู้ร่างจะให้เหตุผลในกรณีนี้ว่า กฎหมายนี้กำหนดแยกไว้แล้ว จึงไม่จำเป็นต้องนำ กฎหมายอาญาหลักมาพิจารณาร่วม ก็มีคำถามต่อไปว่า ถ้าเช่นนั้น การรับผิดที่เกิดขึ้นนี้ ผู้ให้บริการรับผิดต่อ "การกระทำของตัวเอง" หรือต่อ "การกระทำของผู้อื่น" เพราะถ้าเป็นความรับผิดต่อการกระทำของตัวเองแล้ว เหตุใดจึงต้องอิงโทษอยู่กับโทษของผู้กระทำความผิดที่แท้จริง แต่หากเป็นการรับผิดต่อการกระทำของผู้อื่น ก็มีปัญหาว่า เหตุใดโทษจึงเท่ากัน
ทั้งนี้เพราะ ทั้งในระดับการกระทำ, ระดับความตำหนิได้ รวมทั้งปัญหาในเรื่องจิตใจของผู้กระทำที่แตกต่างกันระหว่างผู้ให้บริการ และผู้กระทำความผิด โทษดังกล่าวดูจะรุนแรงเกินไป จนอาจก่อให้เกิดผลต่อการพัฒนาการทาง เทคโนโลยี อินเตอร์เน็ต ซึ่งเหล่านี้ ล้วนแล้วแต่เป็นคำถามที่ผู้ร่างกฎหมายต้องตอบทั้งสิ้น
3. ประเด็นปัญหา และความรับผิดของผู้ให้บริการ หรือเกี่ยวข้องกับอินเตอร์เน็ตในลักษณะอื่น
3.1 การทำลิงค์ หรือการเชื่อมโยงข้อมูล (Hyperlinks)18
สำหรับประเด็นปัญหาในเรื่องการทำลิงค์ หรือการเชื่อมต่อหน้าต่างข้อมูลในเครือข่ายอินเตอร์เน็ตที่ หากเจ้าของลิงค์นั้น ทำการเชื่อมต่อหน้าต่างเนื้อหาของตน ไปยังหน้าต่างข้อมูลอื่นซึ่งที่มีเนื้อหาเป็น ความผิดตามกฎหมาย เขาต้องมีความรับผิดชอบในเนื้อหาที่เชื่อมต่อไปด้วยหรือไม่นั้น ในประเทศ เยอรมนีมีแนวคิดว่า มีความเป็นไปได้เช่นกันที่แม้พิจารณาตามหลักกฎหมายทั่วไปแล้ว ผู้เชื่อมลิงค์ ไปยังแหล่งข้อมูลผิดกฎหมายน่าจะต้องมีความรับผิดชอบในเนื้อหาเหล่านั้น หรือ หรืออาจต้องรับผิด ตามกฎหมายด้วย แต่แนวคิดนี้ก็ยังมีข้อโต้แย้งกันอยู่
แม้จะเกิดข้อบัญญัติใหม่ตามกฎหมายสองฉบับ (TDG/MDStV) แล้วก็ตาม แต่ในกฎหมายทั้งสองก็ไม่ ได้มีมาตราใดที่บัญญัติเจาะจงสำหรับ Hyperlink ดังนั้นจึงก็ยังคงเกิดข้อถกเถียงกันต่อไปว่า ถ้าเช่นนั้น แล้ว จะนำมาตรา 5 (2) TDG (ฉบับเก่า) หรือ มาตรา 11 TDG (ฉบับปัจจุบัน ซึ่งหมายถึงกลุ่ม ผู้ให้บริการ Server) มาบังคับใช้ กับกรณีของผู้ทำลิงค์ได้หรือไม่ หรือปัญหาว่า เพียงการกระทำด้วย การเชื่อมต่อข้อมูลของตัวเองไปยังข้อมูลของบุคคลอื่นนี้ จะถือได้เป็นกรณี ทำให้ข้อมูลนั้นเป็นข้อมูล หรือ เป็นการกระทำในนามของตัวผู้ลิงค์ (zu Eingen gemacht) แล้วหรือยัง ซึ่งจะเป็นผลทำให้ผู้ทำ ลิงค์ต้องรับผิดในฐานะผู้ให้บริการข้อมูล (Content-Provider) ได้เลยทีเดียว19
อย่างไรก็ตาม ภายหลังจาก EGG แห่ง สหภาพยุโรปมีผลใช้บังคับไปเมื่อปี 2001 และด้วยข้อกำหนด ที่ว่า สหภาพยุโรปควรร่วมมือกันทำให้กฎหมายในเรื่องเหล่านี้มีความสอดคล้องกัน ได้เป็นผลทำให้ ปัญหาในเรื่องที่เกี่ยวกับการทำ ไฮเปอร์ลิงค์ ถูกกันออก หรือไม่ต้องตกอยู่ภายใต้มาตรา 8-11 TDG อีกต่อไป โดยมีเงื่อนไขว่ารัฐจะเร่งแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายเพื่อนำมาใช้กับปัญหา ไฮเปอร์ลิงค์ โดยเฉพาะต่อไป แต่เป็นที่น่าเสียดายว่าจนถึงปัจจุบันบทบัญญัตในเรื่องนี้ก็ยังไม่เกิด20
แต่ในขณะเดียวกัน ก็ยังมีการพยายามวิเคราะห์กฎหมาย เพื่อตอบปัญหาที่น่าสนใจ ดังเช่นปัญหาที่ว่า จะถือว่า การเชื่อมต่อดังกล่าว เป็นการทำให้ข้อมูลเป็นของตนเอง (Zu-Eigen-machen) ได้หรือไม่ ด้วย ซึ่งมีแนวคิดกันว่า ถ้าถือว่า การทำลิงค์ เข้าข่ายเป็นการทำให้ข้อมูลเป็นของตัวเองจริง (Zu-Eigen-machen) เมื่อพิเคราะห์ตามหลักกฎหมายทั่วไปที่มีอยู่ เจ้าของลิงค์นั้นย่อมต้องมีความรับผิดด้วย อย่างน้อยที่สุดก็ในฐานะผู้ร่วมกระทำความผิดอย่างใดอย่างหนึ่งได้นั่นเอง แต่ในที่สุดแล้วการ จะถือว่าการกระทำลิงค์ เป็นการทำโดยมีเป้าหมายให้ข้อมูลนั้นเป็นข้อมูลของตนหรือไม่ คงต้อง พิจารณาตามสถานการณ์เป็นราย ๆ ไป21
สำหรับการพยายามหาทางแก้ไข ด้วยการเขียนข้อความแสดงเจตจำนงค์เพื่อจำกัดความรับผิดชอบ ของตน ทำนองว่า "เราไม่ขอรับผิดชอบต่อเนื้อหาที่แสดงไว้" (“Wir zeichenen fuer die Inhalte nicht verantwortlich” ) เป็นการทั่วไปทั้งหมดนั้น ตามหลักในเยอรมันแล้ว หามีความหมายใด ๆ ไม่ ซึ่งไม่ ถือว่าเพียงพอที่จะทำให้เจ้าของลิงค์นั้นพ้นไปจากความรับผิดชอบได้ ถ้าข้อมูลนั้นมีส่วนที่เกี่ยวพัน อยู่กับข้อมูลของคนอื่น แต่คำอธิบายในลักษณะดังกล่าวอาจช่วยได้ ถ้าเขียนไว้เฉพาะลิงค์แต่ละอัน ที่เชื่อมไว้โดยแสดงว่าไม่ขอมีส่วนรับผิดชอบในเนื้อหาที่ตนได้เชื่อมต่อไปยังหน้า
อื่นนั้น22
3.2 บริการค้นหาข้อมูล (Search-Engine or Suchmaschinen)
บริการการสืบค้นข้อมูล คือ การให้บริการโปรแกรมตัวหนึ่งที่เป็นเสมือนเครื่องมือในการสืบค้น หรือบริการฟังชั่นก์ในหน้าเว็บไซท์ในการสืบหา โดยผู้ใช้บริการสามารถค้นหาข้อมูลต่าง ๆ ที่ตน ต้องการได้โดยอาศัย คีย์เวิร์ด หรือคำที่เกี่ยวข้อง โปรแกรมค้นหานั้นจะทำหน้าที่สแกนข้อมูลต่าง ๆ ตามคีย์เวิร์ดที่ผู้ใช้ให้ไป จากนั้นจึงแสดงผลเป็นลิสรายชื่อเรื่องที่เกี่ยวข้องรวมอยู่ด้วยกัน เพื่อให้ผู้ใช้บริการจิ้มลิงค์ตามเข้าไปดูต่อ ปัจจุบัน Search-Engine มีทั้งตัวโปรแกรม อาทิ Gopher, WAIS หรือ Archie หรือเป็นฟังชั่นก์ที่อยู่ในเว็บไซท์อีกทีหนึ่ง ที่โด่งดัง และเป็นที่รู้จัก เช่น Google.com, Yahoo.com เป็นต้น
เช่นเดียวกับกรณีของ Hyperlinks Search-Engine ไม่ตกอยู่ภายใต้เอกสิทธิ์ความรับผิดตามที่บัญญัติ ไว้ในมาตรา 8-11 TDG และ MDStV และจนถึงปัจจุบันก็ยังไม่มีบทบัญญัติใดที่กำหนดความรับผิด ในกรณีเอาไว้ และยังมีข้อโต้แย้งกันอย่างกว้างขวางว่า ผู้ให้บริการการสืบค้นเหล่านี้ควรต้องรับผิดชอบ ต่อลิสรายชื่อลิงค์ต่าง ๆ ที่รวบรวมไว้ด้วยหรือไม่
เนื่องจากมีผู้เห็นว่า บริการ Search-Engine เป็นบริการที่มีประโยชน์อย่างยิ่ง สามารถค้นหาข้อมูล ได้อย่างกว้างขวาง ไม่ว่าจะเป็นข้อมูลที่มีไว้เพื่อเป็นสาธารณะ หรือข้อมูลส่วนตัวที่ผู้ทำประสงค์จะ เผยแพร่ หากปราศจากบริการดังกล่าวแล้ว การค้นหาข้อมูลอย่างรวดเร็ว และมีประสิทธิภาพคงแทบจะ เกิดขึ้นไม่ได้เลย ในที่สุดแล้วจึงมีแนวคิดโดยทั่วไปว่า รัฐไม่ควรสร้างภาระหน้าที่ในเรื่องต้องตรวจสอบ เนื้อหาข้อมูลที่ค้นหาได้ก่อนเผยแพร่ให้กับบริการประเภท Search-Engine รวมทั้งไม่ควรให้ผู้ ให้บริการโปรแกรมลักษณะนี้ ต้องมีความรับผิดชอบใด ๆ ต่อ เว็บไซท์อื่น ๆ ที่แวดล้อมอยู่ด้วย
อย่างไรก็ตาม ได้เกิดการพัฒนาแนวคิดในการรับผิดชอบของบริการSearch-Engine จากคดีหนึ่ง ที่ตัดสินโดย ศาลสูงคดีแพ่ง23 ซึ่งพิพากษาให้ DENIC (Zentrale Registrierungsstelle fuer Domainnamen.de in Deutschland) หน่วยงานกลางผู้รับจดทะเบียนโดเมนเนม แห่งประเทศเยอรมนี ต้องมีความรับผิดในฐานขัดคำสั่ง เพราะหลังจากคำตัดสินดังกล่าว แนวคิดว่า ผู้ให้บริการ Search-Engine อาจต้องรับผิดได้ก็ถูกพัฒนาขึ้น ทั้งนี้หากเขาได้รู้อยู่แล้วว่า เว็บไซท์หรือข้อมูลที่ลิงค์อยู่นั้น ก่อให้เกิดความเสียหายต่อส่วนรวม โดยความเสียหายนั้นเห็นได้ชัดเจนว่าเป็นความผิดต่อกฎหมาย และแหล่งข้อมูลนั้นน่าจะถูกลบทิ้งไปได้ในที่สุด กรณีที่ชัดเจนเหล่านี้ ก็เช่น เว็บไซท์ หรือข้อมูล เหล่านั้นผู้กระทำความผิดหลัก (ผู้ให้บริการข้อมูล) ถูกตัดสินคดีไปแล้วว่ามีความผิด หรือเป็นกรณีที่ ผู้ให้บริการเครื่องมือสืบค้นควรต้องรู้อย่างแน่นอนว่า แหล่งข้อมูลที่อยู่ในลิสรายชื่อนั้น ๆ เป็นความผิด ตามกฎหมาย เช่น เป็นเว็บไซท์ที่มีภาพลามกอนาจารเด็กเผยแพร่อยู่ เป็นต้น24
แต่ความรับผิดในกรณีต่าง ๆ ดังกล่าวมา ย่อมไม่ใช้บังคับกับผู้ให้บริการโปรแกรมสืบค้น ที่ค้นหาข้อมูล แบบอัตโนมัติ และย่อมไม่ใช่กรณีของเครื่องมือค้นหาประเภท ที่มี Server เก็บข้อมูลไว้ในแคตาล็อก ด้วย เพราะเครื่องมือลักษณะนั้น เป็นกรณีที่ลิสรายชื่อต่าง ๆ ได้รับการเลือกสรรแล้ว จากผู้ให้บริการ ซึ่งคงต้องนำไปพิจารณาคู่กับ กรณีของ Hyperlinks อีกที
3.3 การให้บริการพื้นที่ เพื่อให้ผู้ใช้บริการแสดงความคิดเห็นทิ้งไว้ในเว็บไซท์ได้
ปัจจุบันผู้สร้าง หรือเจ้าของเว็บไซท์จำนวนมากมักแบ่งพื้นที่ หรือคอลัมภ์ ไว้เพื่อให้ผู้ใช้อินเตอร์เน็ต คนอื่น ๆ ที่มาเยี่ยมชมเว็บไซท์ สามารถแสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับเว็บไซท์ (เช่น คำติชมเว็บ ในกรณี คอลัมภ์ แขกผู้เยี่ยมชม หรือ Gastbook) แสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับเนื้อหาที่นำเสนอ (เช่น กรณีของความคิดเห็นใน บล็อก Blog หรือ Weblog) หรือสามารถตั้งกระทู้หัวข้อที่เกี่ยวกับเว็บไซท์นั้น เพื่อให้คนอื่น ๆ เข้ามาแลกเปลี่ยนความคิดเห็นกันต่อ เช่นในกรณีของ Webbord หรือ กระดานข่าว เป็นต้น
ดังนั้นจึงย่อมเกิดปัญหาขึ้นได้ว่า หากในที่สุดแล้ว ในข้อความคิดเห็น หรือเนื้อหาต่าง ๆ ที่ผู้ใช้บริการ เว็บไซท์นำมาทิ้งไว้เหล่านั้นมีข้อความที่ผิดกฎหมาย ผู้ให้บริการเว็บไซท์ต้องรับผิดชอบใด ๆ หรือไม่
และหากต้องรับผิดชอบ การให้บริการเว็บไซท์และพื้นที่แสดงความคิดเห็นในลักษณะดังกล่าว จะเปรียบเทียบความรับผิดได้กับความรับผิดของผู้ให้บริการประเภทใดตามกฎหมาย TDG/MDStV ในระหว่าง Host-Service-Provider ซึ่งเปิดบริการพื้นที่ให้เช่าเพื่อเก็บข้อมูล และจะรับผิดก็ต่อเมื่อ ได้รู้ถึงเนื้อหาเหล่านั้นแล้วตามมาตรา 11 TDG หรือ ต้องรับผิดในฐานะ Content-Provider ผู้ให้บริการข้อมูล ทั้งนี้เพราะ เสมือนหนึ่งว่า ผู้ให้บริการเว็บไซท์ ได้รับเอาเนื้อหา ความคิดเห็น ของคนอืน ๆ มาแสดงผลในเว็บไซท์ ในนามของตนเองแล้ว (Zu-Eigen-machen) ตามมาตรา 8 TDG
ปรากฎว่า ในขณะที่บทความทางวิชาการจำนวนหนึ่ง25 เห็นด้วยในทางเปรียบเทียบกับ Host-Service-Provider แต่องค์กรยุติธรรมผู้ใช้ และตีความกฎหมาย กลับยอมรับประเด็น Zu-Eigen-machen มากกว่า ดังที่เคยมีคำพิพากษามาแล้วหลายคดี เช่น โดย LG แห่งเมืองDuesseldorf หรือ LG แห่งเมือง Trier26 เป็นต้น ซึ่งเท่ากับว่า ผู้ให้บริการ หรือเจ้าของเว็บไซท์ ควรต้องรับผิดเสมือนหนึ่ง ว่าข้อความ หรือความคิดเห็นเหล่านั้น เป็นข้อความของตนเองทำนองเดียวกับผู้ให้บริการข้อมูล (Content-Provider) นั่นเอง
และด้วยการใช้ และตีความดังกล่าวนั้นเอง ได้ก่อให้จึงเกิดแนวคิดที่ว่า เจ้าของเว็บไซท์ทั้งหลาย หรือผู้ให้บริการพื้นที่แสดงความคิดเห็น น่าจะต้องมีหน้าที่ คอยตรวจดูเนื้อหาที่แสดงอยู่ในเว็บไซท์ ของตนอยู่เป็นประจำ โดยเฉพาะอย่างยิ่งเนื้อหาที่อาจเป็นความผิดตามกฎหมายอาญา ดั่งที่คำพิพากษาหนึ่งในสองนั้นให้ไว้หลักไว้ว่า ให้ถือเป็นภาระหน้าที่ที่ผู้ให้บริการนั้นต้องตรวจสอบ เนื้อหา ความคิดเห็นต่าง ๆ ในเว็บไซท์ของตนเป็นรายสัปดาห์27
3.4 ปัญหาการละเมิดงานอันมีลิขสิทธิ์
สำหรับประเด็นในเรื่องการละเมิดงานอันมีลิขสิทธิ์ในที่นี้ คงไม่มีปัญหาสำหรับความรับผิดของผู้ให้ บริการข้อมูล หรือ Content-Provider เช่นกัน ทั้งนี้เพราะ ผู้ใดนำงานอันมีลิขสิทธิ์ของคนอื่นมาเผยแพร่ หรือทำในนามของตนเอง เอามาใช้ประโยชน์หรือทำซ้ำงานนั้นโดยไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าของ ผลงานก่อน เขาย่อมต้องรับผิดชอบในการเผยแพร่นั้นตามหลักกฎหมายทั่วไปปกติ ส่วนในประเด็น ที่ว่า การทำลิงค์ไปที่หน้าเว็บไซท์ (Link) หรือการลิงค์ไปที่เนื้อหาโดยตรง (DeepLink) รวมทั้งการทำ เฟรมมิ่ง (Fremming) ถือเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์หรือไม่ ผู้เขียนจะยังไม่อธิบายในส่วนนี้ ทั้งนี้เพราะมี ประเด็นจำนวนมาก และจะนำไปอธิบายไว้ในบทความอื่น ๆ ที่เกี่ยวกับการกระทำเหล่านี้โดยเฉพาะ ต่อไป
สำหรับบทความนี้จะได้กล่าวถึง ประเด็นปัญหา และความรับผิดของผู้ให้บริการประเภท Peers 2 Peers-Netz เป็นสำคัญ ซึ่งสามารถแบ่งการกระทำในเรื่องนี้ ออกได้เป็นสองส่วน คือ
3.4.1. การให้บริการซอฟแวร์ อาจกล่าวได้ว่า แนวคิดพื้นฐานในเรื่อง "ไม่มีซอฟแวร์ที่ต้องห้าม" (kein Verbot der Software) มีรากฐานมาจากกฎหมายเยอรมันนี่เอง28 แต่การให้บริการ หรือแจกจ่าย ซอฟแวร์ ก็อาจมีความผิดได้เช่นกัน ถ้ามีการนำเสนอให้ Download ซึ่งแม้เพียงการนำ โดยปกติ ในการนำเสนอขาย หรือแจกจ่ายซอฟแวร์ต่าง ๆ ย่อมเป็นการเพียงพอแล้ว หากผู้ให้บริการเพียงชี้ให้ ลูกค้าเห็นถึงคุณภาพของโปรแกรมสำหรับแลกเปลี่ยนเพลง หรือแม้แต่การแนะนำด้วยการสาธิต วิธีการในการดาวน์โหลดเพลงดังกล่าว แต่ต้องละเว้นที่จะไม่เชิญชวนให้เกิดการแลกเปลี่ยน ผลงาน ที่ได้รับการคุ้มครองลิขสิทธิ์ตามกฎหมาย แต่ปัญหาในทางปฎิบัติมักเกิด เมื่อผู้ให้บริการซอฟแวร์ เพื่อที่จะพิสูจน์คุณภาพของโปรแกรมให้กับลูกค้าเห็น เขาเลยแสดงตัวอย่าง หรือนำเสนอแหล่งที่ใช้ ในการดาวน์โหลดนั่นเอง29 ซึ่งหากทำเช่นนี้เมื่อไหร่ เขาย่อมต้องมีส่วนร่วมรับผิดหากเกิดการละเมิด งานลิขสิทธิ์ขึ้น โดยสรุปก็คือ ผู้ให้บริการประเภทนี้ อาจต้องรับผิดในฐานละเมิดงานอันมี ลิขสิทธิ์ ก็ต่อเมื่อ เขารู้อยู่ว่าการกระทำเหล่านั้น คือการเรียกร้องให้เกิดการทำร้ายลิขสิทธิ์งานของผู้อื่น
3.4.2. การให้บริการ Server กลาง ที่เรียกว่า File-Scharing-Systeme ซึ่งมิได้ก่อให้เกิดบริการ Search-Engine แต่เพียงอย่างเดียว แต่ยังได้ก่อให้เกิดช่องทางแรกที่จะนำ ไปสู่ Peers หนึ่ง จึงเท่ากับว่า Server กลาง กลายเป็นวัตถุอันเป็นเงื่อนไขหนึ่ง ที่ช่วยทำให้เกิดการกระทำอย่างใด ๆ ของผู้เข้าร่วมใช้ บริการ ผู้ให้บริการพื้นที่ในอินเตอร์เน็ต ประเภท Host-Service-Provider จึงเป็นเสมือนผู้เปิดช่องทาง แรกให้เกิดการกระทำ ในที่นี้ คือการละเมิดผลงานอันมีลิขสิทธิ์เกิดขึ้นบนเครือข่ายอินเตอร์เน็ตนั่นเอง
อย่างไรก็ตาม แม้ผู้ให้บริการประเภทนี้ ควรต้องมีความรับผิดด้วยก็จริง แต่ด้วยผลแห่ง มาตรา 10 ประกอบกับมาตรา 9 (2) TDG ย่อมทำให้ ผู้ให้บริการบันทึกข้อมูลชั่วคราวเพื่อใช้งาน (Caching) ซึ่งแท้จริงแล้ว ถือเป็นผู้ให้บริการ Server หรือ Host-Service-Provider ประเภทหนึ่ง ไม่ต้องรับผิด ตราบใดที่เขาไม่ได้มีเจตนา และลงมือร่วมกับผู้ใช้ในการกระทำความผิดใด ๆ ขึ้น30 ส่วนกรณีของผู้ให้ บริการพื้นที่ หรือ Host-Service-Provider เงื่อนไขในการต้องรับผิดในเนื้อหาที่ผิดชอบ ย่อมเป็นไปตาม ที่เคยกล่าวไว้แล้ว ในมาตรา 11 TDG
3.5 การส่งต่อเมล์ด้วยการ Forward
ต่อประเด็นปัญหาเรื่องนี้ แม้ยังไม่มีกฎหมายกำหนดไว้เฉพาะเจาะจง แต่ในเยอรมันก็มีแนวคิดว่า บุคคลใด ๆ อันเป็นผู้ออกจดหมายอิเล็กทรอนิกส์ ย่อมต้องมีความรับผิดชอบต่อเนื้อหาที่ตนเองเป็น ผู้ทำขึ้นนั้นทำนองเดียวกันกับผู้ใช้บริการระบบสื่อสารในรูปแบบอื่น ๆ การส่งอีเมล์ที่มีเนื้อที่เป็น ความผิดต่อกฎหมายย่อมต้องมีความผิด และหลักเกณฑ์ในเรื่องนี้ ย่อมใช้กับการส่งต่อ หรือ Forward เมล์นั้นต่อไปให้บุคคลอื่นด้วย ถ้าตรวจพิสูจน์ จากเนื้อหาที่เพิ่มเติม หรือจากวิธีการส่งต่อนั้น ได้ว่า ผู้ส่งมีเจตนาทำให้เนื้อหาในจดหมายฉบับนั้น เป็นของตน (Zu-Eigen-machen)31
สำหรับประเด็นปัญหาการส่งต่อเมล์นี้ มีการโต้เถียงกันมากว่าที่สุดแล้วควรมีแนวทางแก้ไขอย่างไร โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีของอีเมล์ที่แอบซ่อนโปรแกรมทำลายอื่น ๆ เช่น ไวรัส วอร์ม หรือ โทรจัน ไว้ด้วย เนื่องเพราะ การส่งต่อเมล์ดังกล่าว ไม่ได้เกิดปัญหาในเรื่องจำนวนของข้อมูล หรือความผิดของ เนื้อหาที่แสดงอยู่เท่านั้น แต่ยังเป็นอันตรายต่อเครื่องคอมพิวเตอร์ของผู้รับด้วย
และจะเกิดอะไรขึ้นหากพิสูจน์
ไม่ได้ว่า ผู้ส่งต่อนั้นไม่ได้เพิ่มเติม หรือเปลี่ยนแปลงข้อมูลใด ๆ ก่อนที่จะส่งต่อไป ซึ่งนั่นหมายความว่า เขาไม่ได้พยายามทำข้อมูลนั้นให้เป็นข้อมูลของเขาเอง (Zu-Eigen-machen) จึงไม่ต้องรับผิดชอบในเนื้อหา หรือความเสียหายที่เกิดขึ้น
อย่างไรก็ตามปัญหานี้ยังไม่ได้รับการแก้ไข หรือบัญญัติไว้เป็นการเฉพาะในกฎหมาย รวมทั้งคำตัดสินสมัยก่อน ก็ยังไม่ได้นำประเด็นปัญหาเรื่อง ผู้ร่วมกระทำความผิด มาพิจารณา เช่นนี้จึงต้องรอความชัดเจนในเรื่องนี้ต่อไป
ประเด็นปัญหาต่าง ๆ ดังกล่าวมา จากการสำรวจ พบว่า ร่างพระราชบัญญัติ ฯ ของประเทศไทย มิได้มีมาตราใด หรือแนวคิดเพื่ออุดช่องว่างปัญหาเหล่านี้เลย ไม่ว่าจะเป็น ปัญหาการทำลิงค์ ไปยังเนื้อหาที่ผิดกฎหมาย, กรณีบริการสืบค้นข้อมูลที่มีลิสรายชื่อเว็บไซท์ที่ผิดกฎหมาย, กรณีมี เนื้อหาที่ละเมิดผลงานอันมีลิขสิทธิ์ใน Server, หรือแม้แต่ความรับผิดชอบของผู้ดูแลกระดานข่าว หรือเว็บบอร์ดจำนวนมาก (ในนามเว็บมาสเตอร์) เอง หลังจากคดีความของดาราสาว ก็ไม่ได้มีการ กล่าวถึงหลักเกณฑ์ในการพิจารณาอีกเลย เว้นไว้ก็แต่ กรณีของการส่งต่อ หรือ Forward ข้อมูลอันมี เนื้อหาผิดกฎหมายต่อไปเท่านั้น ที่มีบัญญัติไว้อย่างชัดเจนใน มาตรา 13 (4)
"...(4) เผยแพร่ หรือ ส่งต่อ ไปซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์โดย รู้อยู่ แล้วว่า เป็น ข้อมูลคอมพิวเตอร์ตาม (1) (2) หรือ (3)..
ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินห้าปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งแสนบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ...”
ซึ่งย่อมตัดปัญหา ในเรื่องผู้ร่วมกระทำความผิดลงได้ เพียงแต่ข้อโต้แย้งที่เกิดขึ้นก็คือ โทษที่กำหนด ไว้ ซึ่งไม่แตกต่างจากผู้กระทำความผิดเริ่มต้น จะหนักเกินไปหรือไม่เท่านั้น จนอาจเป็นผลร้ายกับเด็ก และเยาวชนที่เล่นอินเตอร์เน็ต
--------------------------------------------------------------------------------
*อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ภาควิชากฎหมายอาญา)
1 AG Muenchen NstZ 1998, 518ff., mit Anmerkung Vassilaki, S. 521 ff.
2 LG Muenchen NjW 2000, 1051ff., mit Anmerkung Vassilaki, NsjZ 20 00, 535ff.
3 Gercke, Rechtwidrige Inhalte im Internet, Diss. Koeln 2000
4 Schwarz/Peschel-Mehner/Schwarz/Poll, Recht im Internet, 20 G, 1.3.3., Rn. 52; Sieber, Rn. 246.
5 Stadler, Haftung fuer Informationen im Internet , Electronic Commerce and Recht, Band 5, Berlin 2002, Rn. 20; im Ergebnis auch Pelz,Die Strafbarkeit von Online-Anbietern, wistra 1999, S. 53, 58.
6 Spindler, Haftungsrechtliche Grundprobleme der neuen Medien, NjW 1997, 3193ff.; Freydag, Urheberrechtliche Haftung im Netz, ZUM 1999, 185, 189
7 Vassilaki, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Dienstanbieter nach dem TDG, MMR 1998, 630 ff.
8 LG Muenchen I, NjW 2000, 1051 ff.
9 Art. 8 “Allgemeine Grundsaetze. (1) Diensteanbieter sind fuer eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich...”
10 Schwarz/Peschel-Mehner/Schwarz/Poll, 14.2.2., Rn. 72.
11 Art. 9 “Durchleitung von Informationen. (1) Dienstanbieter sind fuer fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz uebermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht veranwortlich, sofern sie...”
12 Stadler, Rn. 76
13 Art. 10 “Zwischenspeicherung zur beschleunigten Uebermittlung von Informationen. Dienstanbieter sind fuer eine automatische, “zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung, die allein dem Zweck dienst, die Uebermittlung der fremden Informationen an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu estalten, nicht verantwortlich, sofern sie...”
14 Art. 11 “Speicherung von Informationen. Dienstanbieter sind fuer fremde Informationen, die sie fuer einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern...”
15 BGH CR 2004, 48, 50.
16 Art. 8 “...(2) Dienstanbieter im Sinne der Art. 9-11 sind nicht verpflichtet, die von ihnen uebermitteln oder gespeicherten Informationen zu ueberwachen oder nach Umstaenden zu forschen, die auf eine rechtwidrige Ttigkeit hinweisen. ...”
17 Stadler, Rn.109ff.
18 Hyperlinks คือ วิธีการในการเชื่อมโยงแหล่งข้อมูล หรือข่าวสารถึงกัน โดยอาศัยวิศัยวิธีการค้นหาข้อมูลเหล่านั้น จากที่อยู่ URL เมื่อที่อยู่นั้นถูกเชื่อมไว้แล้ว ผู้ใช้บริการอินเตอร์เน็ตจะสามารถจิ้มไปที่ตัวอักษรที่เรียกว่า Hypertext (เดิมมีสีน้ำเงิน ขีดเส้นใต้ แต่ปัจจุบันมีสีอื่น ๆ หรือรูปแบบอื่นด้วย) จากหน้าเว็บไซท์หนึ่งไปยังอีกหน้าหนึ่งได้เลย โดยไม่ต้องเสียเวลาในการค้นหาใหม่ ซึ่งด้วยลักษณะการเชื่อมต่อที่รวดเร็วแบบนี้เอง ที่ทำให้บริการประเภทที่เรียกว่า WWW โด่งดังบนอินเตอร์เน็ต และได้รับการขนานนามว่าเป็นเสมือน "ทางด่วนข้อมูล"
19 Stadler, Rn. 156; Schwarz/Peschel-Mehner/Schwarz/Poll 1.2.2.1., Rn 103f.
20 Ernst/Vassilaki/Wiebe, Hyperlinks Rechtsschutz-Haftung-Gestaltung, Koeln 2002, Rn. 146.
21 Ernst/Vassilaki/Wiebe, Rn. 326 ff.
22 LG Hamburg NjW 1998, 3650 ff.
23 BGH MMR 2001, 671 ff.
24 Stadler, Rn. 244.
25 Cercke, ZUM 2003, 349, 355.
26 LG Duesseldorf MMR 2003, 61 ff.; LG Trier MMR 2002, 694 ff.mit Anmerkung Gercke.
27 LG Trier MMR 2002, 694 ff.
28 Kreutzer, Napster, Gnutella & Co. : Rechtsfragen zu Filesharing-Netzen aus der Sicht des deuschen Urherberrecht de lege lata und de lage ferenda- Teil 2, GRUR 2001, 307, 308.
29 Heghmanns, Musiktauschboesen im Internet aus strafrechtlicher Sicht, MMR 2004, 14, 17
30 Heghmanns, MMR 2004, 14, 16 และ คำพิพากษาของ OLG Muenchen MMR 2001, 357ff. ซึ่งตัดสินให้ บริษัท AOL ผู้ให้บริการเชื่อมต่อ และ บริการ Server ในประเทศ เยอรมนี ต้องจัดการลบผลงานหนึ่งที่ถูกบันทึกไว้ที่ Server รวมทั้งต้องชดใช้ค่าเสียหายให้กับลูกค้าผู้ถูกละเมิดผลงาน นั้นด้วย โดยศาลให้เหตุผลว่า AOL ไม่อาจยกเอกสิทธิ์ ไม่ต้องรับผิดตามมาตรา 5 (2) TDG (ฉบับเก่า) ขึ้นอ้างได้
31 BayOLG v. 11.11.1997 4 St RR 232/97
REF : http://www.combiolaw.de/article/103/ 05/07/2010
ไม่มีความคิดเห็น:
แสดงความคิดเห็น